지난달 20일 대법원 제1부(주심 고영한 대법관)는 대한민국(수행청 거창군)을 피고로 한 미등기 토지인 거창상설시장입구 토지(도로, 142㎡ : 이하 ‘이 사건 토지’라 함)의 소유권확인 소송에서 ‘원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.’라고 판결했다.

이 사건 소송은 부산에 거주하는 신모씨(원고)가 2011. 2. 선대로부터 상속받은 토지라고 주장하면서 시작됐으나, 제1심 법원인 창원지방법원 거창지원은 원고의 망부가 반민족친일행위의 대가로 취득한 토지로 추정되고, 대한민국의 시효취득이 인정된다는 이유로 이 사건 토지를 포함한 총 11필지 토지에 대하여 피고 승소판결 하였다.

원고는 제1심 판결에 불복하여 항소하였는데, 구토지대장에 그의 부가 소유자로 되어 있고 피고가 소유권 취득에 관한 권원을 제출하지 못하고 있는 한 자신이 정당한 상속권자라고 주장했다.

피고는 항소심에서 시효취득을 입증하기 위하여 거창군사 및 옛날 거창읍 사진, 과거 도시계획 등 자료 수집과 박물관 자료 열람, 거창중학교 입구에서 거창병원에 이르러는 도로상 구토지대장 전수조사, 일제강점기 국가기록원 자료와 반민족친일행위자 재산조사위원회 심의 자료, 거창읍 및 군청에서 시행한 도시개발 사업 자료 등을 준비하여 변론에 임했다.

그러나 제2심 법원인 창원지방법원 합의부는 원고의 조부가 1914. 8. 10. 사정 받았고 원고의 부가 1925. 10. 6. 소유권을 이전 받은 사실로 보아 이 사건 토지는 원고 부의 친일행위 대가와는 무관하고 상속받은 토지라는 점, 피고의 시효취득 주장에 대해서는 이 사건 토지가 1931. 10. 9. 지목이 변경되어 현재 도로로 사용되는 점은 인정하나 지목이 도로로 바뀐 사정만으로는 피고가 그 무렵부터 점유하였다고 단정하기 어려운 점, 도로로 편입된 시기가 명확하지 않는 점을 이유로 제1심 판결을 취소하고 원고 일부 승소판결을 하였다.(원고의 나머지 청구 10필지는 제1심과 같이 피고 승소판결을 함)

피고는 최근 ‘조상 땅 찾기’ 등을 통하여 미등기 토지에 대한 소유권 확인 소송이 전국적으로 급증하고 있는 현실을 감안하여, 이 사건 소송이 패소할 경우 유사한 상황에 있는 다른 토지에 대해서도 유사한 소송이 제기될 수 있어 반드시 승소해야한다는 각오로 항소심의 패소원인을 처음부터 면밀히 검토하고 2013. 6월 대법원에 상고하였다.

법률심인 대법원은「부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않은 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. 그리고 이러한 법리는 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이나, 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 할 것이다.(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결)」라는 판례(피고가 항소심에서 준비서면으로 제출했던)를 적용하면서 다음과 같은 이유로 원심의 판단을 그대로 수긍하기 어렵다고 하였다.

1. 이 사건 토지는 1931. 10. 9. 분할 당시에 대동리 871번지로 전 126평이었고, 분할과 동시에 지목이 도로로 변경되었고, 이 사건 토지와 일직선의 도로로 이어지는 29필지, 4,084㎡는 그 대부분 같은 날 도로로 지목이 변경된 점,

2. 위 토지 29필지는 1977. 4. 25. 경상남도 고시 제1977-256호에 의해 ‘소로 2류 55호’로 지정되어 현재 도로로 이용되고 있는데, 거창읍을 바둑판 모양으로 구획하고 있는 다른 도로들과 달리 비스듬하게 관통하는 형태로 개설되어 있어 다른 도로에 선행하여 개설된 것으로 보이고, 일제강점기에 5일장이 열리는 거창상설시장의 진입로 부분에 위치해 있는 점

3. 이 사건 토지는 80년이 넘도록 아무런 처분이 없으나 모지번 126평중 함께 분할된 나머지 토지들은 잡종지 또는 대지로 변경되어 소유자가 수차례 변경된 점

4. 이 사건 각 토지에 관한 지목이 도로로 변경될 무렵인 일제 강점기에 토지의 보상 및 법령, 지침에 의해서 행정청이 사인의 토지를 수용할 경우 소유자가 보상금을 지급받을 수 있는 법적 절차가 마련되어 있었던 점

5. 위 토지들의 취득 및 보상에 관한 서류가 구 거창읍사무소에 보관되어 있다가 6.25 사변으로 멸실된 것도 배제할 수 없는 점 등을 인정하면서, 「이 사건 토지와 함께 당시에 도로로 편입된 도로들이 주변의 토지들과 확연히 구별되는 도로의 형태로 분할되어 지목이 도로로 변경된 점, 위 도로에 편입된 토지의 규모, 위 도로의 거창읍내에서의 위치, 그 이후 형성된 다른 도로들과의 연결 상태 및 시가지 현황 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 토지의 지목이 도로로 변경된 때부터 피고가 이 사건 도로를 점유하기 시작하였다고 볼 여지가 충분하므로 피고가 자주 점유를 한 것으로 봄이 타당하다. 그럼에도 원심(항소심)의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 자주점유 및 무단점유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.」고 하면서 대법관의 일치된 의견으로 원심 판결 중 피고 패소부분을 파기하였다.

이 사건 소송을 수행한 배기안 거창군 법무통계담당주사는 “대법원에서 파기환송은 2%에 불과한데 사려 깊은 대법원의 판단에 대하여 존경을 표하며, 이번 판결은거창읍내 도로 중 지적공부상 같은 여건에 있는 개인 명의의 토지들(22필지 2,515㎡)에 대하여 향후 그 상속인들이 소유권확인 소송을 제기할 경우 거창군이 원용할 수 있는 중요한 판례로서 의미가 매우 크다고 보며, 이번에 파기사유로 삼은 법률상 및 사실상의 판단은 환송 받은 법원을 구속하는 기속력을 가지기 때문에 피고의 승소 가능성은 높다.” 말했다.